信用卡分为贷记卡和准贷记卡，贷记卡是指银行发行的、并给予持卡人一定信用额度、持卡人可在信用额度内先消费后还款，平常说的信用卡一般单指贷记卡。一般在信用卡办理过程中，首先银行和持卡人之间须签订信用卡合同，来确定基本的债权债务关系，其次银行和保证人之间需签订保证合同，来确定持卡人在不能偿还透支款项的情况下，保证人须负连带责任，最后保证人和持卡人之间，若保证人承担了连带责任，保证人对持卡人便有追偿权。

如果持卡人恶意透支，构成信用卡诈骗罪，需承担民事责任和形式责任，那保证人是否仍然需要承担保证责任呢？

恶意透支的方式繁多，主要有：

1、频繁透支。持卡人以极高的频率，在相距很近的信用卡营业点反复支取现金，积少成多，在短时间内占用银行大量现金。

2、多卡透支。持卡人向多家银行提出申请，多头开户，持卡人还旧透支，出现多重债务，导致无力偿还。

3、异地透支。持卡人利用我国通讯设备还不发达，异地取现信息不能及时汇总，“紧急止付通知”难以及时送达的现状，在全国范围流窜作案，肆意透支。

4、相互勾结透支。一是持卡人之间相互交叉，连锁担保，分别在不同银行申办信用卡进行透支。二是持卡人与特约商户工作人员互相串通，以假消费等方式套取银行资金。三是持卡人与银行员工内外勾结利用信用卡透支。

在持卡人恶意透支的情况下，保证人的责任该如何认定？保证人的责任，来自保证合同的效力，而保证合同生效的前提，是主合同的生效。

依据我国《民法通则》和《合同法》规定，当事人之间对合同的主要条款达成意思表示一致，合同就在当时人之间就有效成立，若当时人间意思表示不真实，侵害国家利益时为无效合同，为侵害国家利益时为可变更、可撤销合同。那在一般情况下，持卡人恶意透支的主观心理在民事上构成对发卡行的欺诈，但能否认定损害了国家利益呢？

有观点认为，刑事上构成犯罪，行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为，合同应该被认定为无效合同。有的观点认为犯罪客体分为一般客体、同类客体、直接客体。考量犯罪行为是否损害了国家利益，应当以犯罪的直接客体为依据。显然，在恶意透支犯罪中，其直接客体是信用卡当事人的财产利益，而非国家利益，因此，应该属于《合同法》第54条第2款规定的可撤销事项，在意思表示不自由一方未行使撤销权或者变更合同时，应该认定为有效合同。

2013年12月18日，江苏省南通市中级人民法院就储某与工商银行信用卡纠纷一案作出二审判决，解答了信用卡恶意透支情况下主合同的效力、保证合同的效力以及保证人的责任问题。

2010年8月10日，范某在工行办理一张牡丹人民币贷记卡，并于当日与储某签订一份保证合同，该保证合同约定工行向范某提供额度为10万元的的透支额度，透支用途用来购车，当事人必须按照约定使用该贷款，保证人承担连带保证责任。

2010年8月20日，范某持上述贷记卡透支消费床上用品10万元，此后仅偿还部分价款，仍然欠透支本金96197.52元不还。2012年9月27日，法院判决范某购成信用卡诈骗罪，持卡人范某诈骗所得返还被害人，但工行追索无结果。2013年4月2日，工行诉诸法院，请求法院判令储某承担连带保证责任。

法院判决：对工行要求储某承担连带保证责任的诉求，法院不予支持，驳回工行诉讼请求。

理由如下：

储某、范某与工行签订的担保合同合法有效，合同条款约定透支用于购车，不得改变透支用途，储某承担连带责任。但实际透支用于购买床上用品，无疑增加了储某的风险责任，且储某未收到通知，根据法律规定，主合同未经保证人书面同意，且加大保证人责任，保证人不再承担保证责任。故法院不予支持工行诉求。

工行不服一审判决，提出以储某为被上诉人提出上诉。

法院二审认为原审法院认定事实、适用法律有误，判决撤销原判；被上诉人储某承担连带责任，向工行返还本金以及利息；被上诉人储某有权向范某追偿。

理由如下：

1、持卡人范某使用信用卡透支不还，构成信用卡诈骗罪，在民事刑事交叉案件中，因为同一人同一行为引起民事责任刑事责任骤合的，刑事责任的承担不影响其依法承担民事责任。

2、持卡人恶意透支构成犯罪的，如信用卡合同没有《合同法》第五十二条规定的无效情形，主、从合同均应有效。

3、根据《担保法解释》第三十条规定，本案中即使透支款项用途从购车变为购买床上用品，但透支款项、利率等均未发生变化，债务人范某仍是在原合同规定的本息范围内承担还款责任，所以不存在加重部分，原审中夺得“风险责任”是主观判断的抽象概念，不符合司法解释所规定的“具体的事实”，保证人对保证合同中没有确保款项用途的制约措施在签订合同时已经明知，仍然签订保证合同，表明其认可该合同产生的任何风险。

综上，无论是合同约定或者法律约定，在主、从合同有效的情况下，储某没有免责事由，应承担连带责任。

《合同法》 第五十二条规定

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《担保法司法解释》 第三十条规定

保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

保证合同有效

有观点认为，保证人是因为受到到持卡人欺诈才提供保证的，其与发卡机构同为受害人，所以由保证人承担责任有违公平正义，但是担保制度设立的目的和意义在于为了债务人的信用等级。在某些情况下，债权人之所以愿意和债务人发生债权债务关系，原因并不在于债权人信任债务人，而是基于对保证人的信赖，“即使债务人不能及时清偿，也可以通过保证人实现债权”，正是基于这样的想法，银行才愿意给持卡人发放信用卡，保证人提供的保证本身就有一定的风险，这种风险包括对债务人财产状况的误判和信用品质的误判，保证人提供保证的行为说明他自身愿意承担这种风险，因此，即使受到持卡人欺诈，保证人也应承担保证责任。

保证合同无效

《担保法司法解释》规定

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第九条　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

第十条　主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。

在这样的风险制度下，主合同有效保证合同无效，债权人无过错，保证人承担连带责任，债权人、保证人有过错，保证人承担不超过二分之一；主合同无效保证合同无效，保证人有过错，保证人承担不超过三分之一。简单来说，即使保证合同无效，法律也会推定双方当事人皆有过错，也正是这个原因，合同无效的实质是对合同无效制造者的一种惩罚制度。

主合同被认定为有效存在或者在意思表示不自由一方未行使撤销权或者变更合同之前，保证合同的效力又如何呢？

债权人欺诈

《担保法》规定

第三十条　有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

第三人欺诈

《担保法》规定

第三十条　有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的

《担保法解释》第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。

总结来说

（1）合同以外的第三人实施欺诈的,按下列规则处理：①相对人于订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈的事实的，受害人享有撤销权。②相对人于订立合同时不知道也不应当知道第三人欺诈的事实的，受害人不享有撤销权。

（2）在利益第三人合同中，第三人实施欺诈的，若利益第三人于合同成立时知道或者应当知道第三人实施了欺诈行为的，受欺诈人享有撤销杈。反之，受欺诈人不享有撤销权。

即若银行于订立合同时知道或者应当知道持卡人欺诈的事实的，保证人享有撤销权。银行于订立合同时不知道也不应当知道持卡人欺诈的事实的，保证人不享有撤销权。

所以说在发卡行不行使撤销权，主合同存在的前提下，即使在债务人欺诈保证人，如果银行不知道也不应当知道债务人欺诈，保证人不享有撤销权，保证合同成立。

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