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研究与规制房地产开发企业破产债权的清偿顺序具有现实必要性。自2009年下半年始，国家对房地产的调控措施密集出台，房地产开发企业的资金链日益紧绷，破产见诸报端。其后，随着经济增速调低换挡，房地产开发企业破产现象进一步加剧，给破产审判带来诸多新问题、新挑战。其中，最为突出的是如何合理确定破产债权清偿顺序、妥善平衡不同主体利益诉求。

一、确立破产债权清偿顺序应遵循的基本规则

破产债权清偿顺序的确定，既是法律技术安排问题，又牵涉重大价值判断。房地产开发企业破产更是牵涉诸多重大利益，某类债权清偿顺位的确定，往往会牵一发而动全身，影响到各方当事人的利益平衡格局。因此，厘清确定破产债权清偿顺序应当遵循的基本规则更显必要。

确定破产债权清偿顺序的基石应当是公平原则。“公平原则是破产程序应当实现的最重要的价值目标，同时也是破产程序贯穿始终的基本原则”，实质是相同情况相同对待、不同情况不同对待。公平原则的具体要求包括：对各类性质不同的债权加以区分，分别予以必要的保护；对同类债权的构成要件、先后顺序加以明确，确保可识别性和操作性；同类债权同等对待，按比例清偿。

公平原则包含形式公平与实质公平两方面。破产领域权利相对集中，权利冲突也最为明显，基于国情和社会政策考虑，往往需要打破形式意义上的债权平等，保证破产债权的实质公平，以符合正当性要求。各国立法为此均做了大量努力，如美国破产法基于国情考虑，将粮食生产者、水产品生产者债权列为第五优先无担保债权。当然，给予特定债权特别保护，也应遵循相应规则，核心要义是坚持审慎处理。也就是说，确定某类债权较其他债权优先受偿，应当审慎依据现行法律和政策所秉持的价值取向和利益衡量，辨析该类债权所代表的利益是否有必要予以优先保护。如果将破产债权的清偿视为分蛋糕，那么，破产债权清偿顺序的确立并不能决定蛋糕的大小，仅仅是改变每个人分得蛋糕的多少。《指南》指出：“不应忘记，为确立这些优先权而调整分配顺序不会增加债权人可获得的资金。这样做只会厚此薄彼，对某一组债权人有利而有损于另一组债权人的利益。”审慎处理的具体要求包括：首先，权利顺位的设置不应轻易违背市场交易规则和规律，避免因后端债权保护规则而影响前端市场交易热情。以抵押债权清偿顺位为例，“世界银行2001年制定的《有效清偿和保护债权人利益的原则和指引》指出，破产应保护商业法中规定的债权人享有的权利和各种优先权，以保障债权人的合法预期，促进商业交易的稳定性，强调破产法应承认抵押债权，对有抵押权的债权人进行分配时，公众利益一般应次于私人利益，享有优先于抵押权权利的当事人数量应维持在最低水平。”其次，尽可能减少特别保护规则。正如《指南》所指出：“对多种债权保持若干不同的优先地位，可能使破产的基本目标复杂化，而且难以保证程序的切实有效性。这样做可能造成不公正，而且在重整过程中会使计划的拟定复杂化。”最后，在承认破产制度以及优先性规则局限性的前提下，应当善于运用其他渠道满足债权特别保护需要。比如，欧洲国家先后采纳以破产程序以外的方式保护劳动债权，成立由雇主、职工与政府共同出资的、具有担保或保险性质的机构，由该机构负责支付职工因破产而未获清偿的劳动债权。由于有各项社会配套制度的保障，目前在德国、英国的破产法中，劳动债权均仅作为普通债权对待。

二、房地产开发企业破产债权清偿顺序的实然与应然

现行法律法规和司法解释未就房地产开发企业的破产债权清偿顺序作集中的专门规定。寻找破产债权清偿顺序法源的方法，正如有学者所言：“破产法除创造新的优先权外，其他法律规定的优先权顺位安排和效力相关联时，其效力必然及于破产法律关系中。”目前，涉及房地产开发企业破产债权清偿顺序的规定主要包括：企业破产法第一百零九条和第一百一十三条、合同法第二百八十六条以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）等。按照现行规定，房地产开发企业破产债权清偿顺序如下：破产费用及共益债务；支付全部或大部分购房款的消费购房人请求权；建设工程价款请求权；物权担保债权；工资等劳动债权；所欠税款及部分劳动债权；普通债权。对于被拆迁人权利、商品房买卖合同预告登记权利的顺位，并无规则可循。笔者依据前述确定债权清偿顺序的基本规则，从应然角度出发，对房地产开发企业破产时所涉几类特殊破产债权的清偿顺序分析如下：

（一）被拆迁人权利顺位

2011年1月21日起施行的国务院《国有土地上房屋征收和补偿条例》将国有土地上房屋征收和补偿的主体限定为市、县级人民政府，不包括房地产企业，但在该条例实施前，依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定，房地产企业取得房屋拆迁许可证的，可以成为拆迁人，与被拆迁人签订房屋拆迁安置补偿合同。另据笔者调研了解，《国有土地上房屋征收和补偿条例》实施后，以房地产开发企业作为拆迁主体的现象仍然存在。作为历史遗留和违法行为的共同产物，拆迁人房地产开发企业破产后，被拆迁人权利保护问题亟待解决。其中，被拆迁人选择房屋产权调换方式进行安置补偿的，因房屋的拆迁与安置房的建成补偿存在时间差，往往使补偿矛盾延续至破产程序中。

对此，笔者认为，应当赋予被拆迁人的权利以绝对的优先性，作为第一顺位保护。立法论上的依据包括：一是拆迁房屋是被拆迁人赖以生存和生产的基本物质条件；二是房屋拆迁涉及社会公共利益，被拆迁人服从公益理应获得特别保护；三是被拆迁人与房地产开发企业签订安置补偿协议，早于土地使用权抵押或在建工程抵押，物保债权人通过审查及相应安排，完全可以防控被拆迁人权利优先性带来的信用风险。在解释论上，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”虽然依据该款不能直接得出被拆迁人权利最为优先的结论，并且优先权的法源也并非是司法解释，但足可印证最高司法机关所持被拆迁人权利优先保护的立场。在被拆迁人权利优先性的实现方式上，用于置换的房屋为现房的，可以根据被拆迁人申请，将不动产所有权变更登记至被拆迁人名下；用于置换的房屋为期房的，被拆迁人可以继续获得该期房或者就相应期房变价所得优先受偿。

（二）消费购房人权利顺位

在不考虑消费购房人特殊性的情况下，作为整体的购房人权利应区分以下情形加以对待：首先，购房人支付全部购房款的情形。就购房人向债务人主张的权利性质，存在两种不同认识：一是物权请求权说，即购房人可以基于物权关系主张取回权。理由是不动产物权由登记所赋予的观点，显然与登记的行政属性相悖，对不动产物权归属的判断，除法律另有规定，只能依赖于基础民事法律关系的审查判断结果，绝对地将不动产登记作为认定不动产取回权成立与否的标准不可取。二是债权请求权说。理由为购房人购买房屋，物权法上的属性为继受取得不动产，依据物权法第十四条的规定，受让人自变更登记时才始取得不动产所有权；购房人与房地产开发企业签订的是购房协议，并非合作建房协议，不能得出购房人原始取得或共同共有房屋的结论。笔者赞同债权请求权说。其次，购房人支付部分购房款的情形。此时，购房协议属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权选择是否继续履行合同。选择继续履行合同的，依照企业破产法第四十二条第（一）项的规定，购房人债权为共益债务；选择解除合同的，购房人债权不享有共益性质。

按照前述分析，不考虑《批复》的规定，除购房人债权被确认为共益债务之外，其他情形下购房人权利均应列为普通债权。由此带来的疑问是，购房人债权是否需要特别保护。可行的做法应当是区分消费购房人和投资购房人予以不同对待，对消费购房人应予以特别保护，对投资购房人的债权则列为普通债权。对此，笔者曾经认为购房消费属于投资，并不存在法律意义上的消费购房人。当时的判断依据是，在经济学中，住宅投入实质是购房者将其流动资产转变为固定资产，世界各国的经济学家和核算家都将住宅投入列为投资，而不是消费。时过境迁，笔者现在认为，从强弱地位、购房目的、本国国情出发，认可存在购房消费者群体更为合理。更为关键的是，在破产领域，购房消费与普通消费在消费金额、之于消费者的生存影响方面有明显差别，消费购房与投资购房在价值层面亦存在明显差别，予以特别保护具有正当性基础。

随之而来的问题是，消费购房人的权利在破产程序中如何保护？是通过企业破产法自身加以解决，还是通过其他法律予以保护，甚或通过行政手段予以保护？更为关键的是，应当如何平衡消费购房人保护与交易可预测性之间的关系？《批复》给出的方案是，将消费购房人债权界定为绝对优先权，即建设工程承包人优先受偿权优于抵押权，而消费者购房人在支付全部或大部分款项后，其债权请求权又优先于建设工程承包人。最高人民法院执行局在彩石山庄执行案的批复（[2014]执他字第23号、第24号）中也认为，在执行程序中，在建工程购房款返还请求权优先于工程价款债权和抵押权。然而，尽管批复的出发点是保护消费购房人的利益，但也存在诸多问题。首先，优先权的规定突破了物权优于债权的一般原则，最高人民法院以批复形式予以创设似有立法之嫌；其次，何谓支付大部分购房款，批复未予回答，而参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条第（3）项之规定，可以界定为已支付的价款超过合同约定总价款的50%。这样的比例分割带来的现实问题是，同样是消费购房人，仅仅因为支付比例的不同，而受到不同对待。极端的例证是，支付50.01%房款与支付49.99%房款的购房人，前者列为优先权，后者则只能作为普通债权，权利保护天壤之别；再次是消费购房人权利未经登记，不具公示效力，优先受偿难免会危害交易的安全和可预测性。如果抵押权不能得到优先保护，金融债权可能仅受很少清偿甚至得不到清偿。从建设工程承包人视角出发，承包人为确保自身债权得到实现，在是否进行垫资施工时将更为慎重，工程款支付期限设定也将更为严格，势必使房地产开发企业的资金链更为紧张。其他的危害还包括银行会为控制风险而提高利差，银行的惜贷会加重房地产开发企业融资成本等。

对于消费购房者的保护，笔者曾经考虑通过企业破产法自身予以解决，即将消费购房人债权与劳动债权列为同一顺位，更多地体现交易可预测性的保护。主要理由是，赋予消费购房人优先权依据的是生存权保障和社会稳定维护，劳动债权同样事关劳动者的生存权和社会稳定，在保护劳动者权益以维系其生存权与维护担保物权效用以维持交易可预测性之间，企业破产法选择了后者，可见《批复》与企业破产法的价值判断和利益衡量相冲突，破坏了破产法治的整体性。近期，在企业破产法起草参与者的指点下，笔者对于劳动债权保护顺位规则设定有了重新认识，立法者之所以将劳动债权置于物保债权之后，更多地是基于社会政策的考虑，即认为劳动债权的保护应当通过破产法以外的社会保障制度予以解决。相较劳动债权，消费购房人权益的社会保障在中短期内能否实现存在疑问。因此，消费购房人债权与劳动债权清偿顺位考量因素并不完全相同，置于同一顺位受偿，意味着购房款极可能一去不返，特别保护目的势必落空。

有的人还从维护交易可预测性角度出发，认为应当推行强制性消费购房预告登记制度，通过赋予预告登记破产保护效力和优先受偿效力，解决消费购房人保护与交易可预测性之间的矛盾。然深究之，以预告登记维系交易可预测性，不仅要求公示公信，还要求按照公示先后顺序清偿债务。实务中，国有土地使用权抵押、在建工程抵押往往先于消费购房人进行登记，而建设工程价款优先权亦优先于整体物保债权，因而预告登记制度在维系交易可预测性的同时，能够在多大程度上保护消费购房人权益充满疑问。

基于以上分析，现实的问题是，立法者必须在消费者购房人权益和维护交易可预测性之间作出取舍，笔者认为应当优先保护前者。首先，从交易地位平等性出发，相较于金融机构、在建工程承建方，消费购房人显然处于弱势地位，维护自身权益、保障交易安全的意识和能力均相对偏弱；并且即便赋予消费购房者优先权，其他债权人仍可通过预售资金监管制度等方式，适当弥补交易可预测性缺失带来的损失。其次，就房地产市场自身而言，消费购房者作为需方，是房地产市场繁荣发展的根源，也是当下房地产业去库存的源动力，相较其他市场参与主体理应优先保护。再次，从房屋价格出发，国内房价收入比极高，消费者购买一套房屋往往倾尽毕生积蓄，鉴于人口与土地之间的紧张关系，这一现象至少在短期内仍将持续，对消费购房者予以优先保护符合房地产市场现状，且亦非暂时政策性之举。最后，在传统守土观念影响下，购买房屋几乎与每位国人有关，予以优先保护具有普适意义，也符合社会公众认知，尽可能维护消费购房人权益的实践做法也印证了这一认知的客观性。

在具体制度设计上，首先，应当通过法律形式设定消费购房人一般优先权；其次，基于维护交易可预测性的考虑，应当严格限制消费购房人范围，可供参考的标准是民事执行中关于唯一住房的认定标准。在认定唯一住房时，也应当严格把握，比如对消费购房人有赡养、扶养、抚养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的，不应认定为唯一住房；再次，取消将购房款支付比例作为优先受偿条件的规定，对消费购房人予以平等对待。

长远而言，对于消费购房人权利的保护，似可参照存款保险制度，建立消费购房款保险。在这一问题上，域外亦有相关经验可资借鉴。在日本，购房定金等的保全措施的具体内容为，在房地产企业和购房人签订期房合同时，房地产企业须向金融机构申请或指定保证机构或保险业者签订定金等的保证委托合同，设定买主定金的保证或保险。保证机构将保证或保险的保证书通过开发商出具给购房人后，才可以接收定金等。

（三）建设工程价款债权顺位

合同法第二百八十六条规定了建设工程价款优先权，《批复》进一步明确规定，建设工程价款优于抵押权和其他债权，由此，建设工程价款优先权得以确立。反对的观点认为，建设工程价款优先权不具有公示效力，不能对抗在先抵押权，否则将影响交易安全。笔者赞同赋予建设工程价款优先权。首先，建设工程价款涉及大量进城务工人员生存问题，予以特别保护有其强烈的时代背景，在先抵押权的保护同样可以通过其他制度予以弥补；其次，在比较法上，日本、法国民法典也均规定了不动产工事优先权，该权利经登记可以对抗在先抵押权。此外，有观点认为，不动产建设优先权的债权人应当于工程完成后一定期间内就经公证之工程款进行优先权登记，经登记之不动产建设优先权自工程开始之日起享有顺位，得对抗其后成立之抵押权，并得于登记额度内优先受偿。然而，该观点忽视了登记作用的发挥在于公示公信，以工程完成后的登记对抗在先登记，并不能起到保护交易安全的作用。

（四）预告登记权顺位

物权法第二十条确立了不动产预告登记制度，需要注意的是，预告登记与预售登记并非同一概念，前者具有物权法上的效力，后者则仅规定于城市房地产管理法之中，属于行政管理手段，并不具有物权法上的效力。

实践中，预告登记主要包括所有权预告登记和抵押权预告登记两类，两者在法律效果上类似，以下仅以所有权预告登记为例展开讨论。破产程序中如何对待预告登记权，首先要分析预告登记权的性质。笔者认为，预告登记权属于准物权性质，故不存在取回权适用余地。一是预告登记通过公示程序赋予债权请求权物权对抗效力，故具备物权属性；二是从立法规定看，预告登记仅是为保障将来物权的实现，权利人取得物权仍需完成本登记，并且债权消灭或者超期未为本登记的，预告登记权失效，可见预告登记权并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。《最高人民法院公报》刊载的案例亦持该立场。

预告登记权的准物权性质在破产程序中是否能产生相应法律效力？对此，物权法未作正面规定，仅明确“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”但从解释论而言，仍可以推导出预告登记权具有破产保护效力，理由在于破产程序中需要处置预告登记所涉不动产的，按照预告登记对抗效力，处分必须经过预告登记权人同意，否则不产生物权效力。如果预告登记权人不同意，财产处置势必难以进行，而理性的预告登记权人势必会以获得优先受偿或完成本登记作为同意前提，由此可以推断，预告登记权具有破产保护效力，否则不动产的处置将面临僵局。从立法论而言，购房人预告登记的目的在于通过登记的手段使自身债权处于优先地位，避免债务人一物二卖造成的损害。在尚无法办理不动产物权本登记前，理性购房人为确保自身债权实现所能做的也仅是办理预告登记，法律应当认可购房人为保障债权实现所作的努力，而这样的认可亦应体现在破产程序之中。相反，将预告登记权与普通债权等同对待，则恰恰违背了相同性质权利相同对待的要求。在比较法上，德国破产法规定预告登记权具备破产保护效力，“该国破产法第103条首先赋予管理人对破产申请前发生、尚未履行的双务合同享有选择履行或拒绝履行权，但为保护预告登记所担保的请求权，第106条又规定管理人不得拒绝履行该请求权对应的义务，由此，管理人对于作为预告登记担保请求权的基础合同不再享有选择自由，而是必须履行预告登记的请求权，以实现预告登记的物权变动。” 日本假登记担保系为担保金钱债权实现，通过契约约定债务人不履行债务时，归属债务人或第三人的所有权或其他权利转移给债权人，并对该担保标的物进行假登记，以此来担保被担保债权的制度，与我国预告登记制度在登记效力上相似。而担保假登记权同样具备破产保护效力，“担保假登记权利人在标的物所有人的破产程序中与抵押权人受到相同待遇，再生程序中也是一样。”

在预告登记权清偿顺位的具体安排上，鉴于预告登记与抵押登记均以登记为前提取得优先性，故可与抵押债权同一顺位受偿，预告登记权与抵押权存在冲突的，应当按照登记先后顺序受偿。假定预告登记权之前并无其他优先权，预告登记权破产保护效力的具体体现可以分为以下情形：首先，债务人破产时预告登记房屋是现房，购房人交付全款（包括以按揭方式交付全款）的。因购房合同一方义务已履行完毕，管理人无权解除合同，购房人可向管理人主张为本登记。其次，债务人破产时预告登记房屋是现房，但购房人尚未支付完毕购房款的。依照企业破产法的规定，管理人可以选择解除购房合同，但基于国内立法未确立物权行为无因性原则，一旦管理人选择解除合同，则预告登记也将相应失效，预告登记破产保护效力将无从发挥。基于此，可借鉴德国破产法规定，对此时的管理人合同解除权予以禁止，转而由购房人继续支付购房款，进而完成本登记。再次，债务人破产时预告登记房屋是期房的情形。德国预告登记制度仅适用于现房，并无可资参照的域外经验。笔者认为，在合同解除权上，也应给予管理人禁止解除的限制；在预告登记效力上，预告登记权人可以在预告登记所指向的相应期房变价所得范围内优先受偿。

实务中，处理预告登记问题还应注意识别预告登记基础法律关系，准确认定预告登记效力，比如债务履行期届满前约定以房抵债的，应当按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款的规定处理，认定预告登记基础关系是借款关系，而非不动产交易关系，对于相应预告登记的效力不予确认。

（五）消费购房人定金债权顺位

定金作为债权担保方式，受偿顺位并无明确规则可循。企业破产法第一百零九条规定了担保物别除权，但是，除封金形式以外，一般情形下定金并不是以特定财产设置的担保，债务人收取定金后，即以其非特定全部财产作为定金偿付责任财产，这使得定金债权与其他破产债权的清偿财产范围完全混同，因此，“定金不属于物保债权范畴”。作为债权性质的定金能否得到优先受偿？美国破产法规定：“若自然人为个人、家庭或日常家用而购买或租赁商品，并提前支付定金或押金，债务人破产时，可优先受偿，只是上限不得超过1800美元。”笔者认为，消费购房者支付的定金性质上属于消费购房者权利，应当准用前述消费购房者权利保护的做法。消费购房人定金保护的具体规则上，首先，对支付的定金本金部分，应当与消费购房人债权同一顺位优先受偿；其次，基于本金部分的优先保护，以及交易可预测性的权衡考虑，对加倍返还部分不应优先保护，而应按普通债权处理。有观点认为，加倍返还部分属于惩罚性债权，应作为劣后债权清偿。笔者的观点是，定金罚则部分是否属于惩罚性质，应当结合个案加以具体分析，属于补偿性质的部分，作为普通债权受偿，属于惩罚性部分的，应当列为劣后债权。

综上，从应然角度出发，房地产开发企业破产债权清偿顺序如下：破产费用及共益债务；被拆迁人基于拆迁安置对债务人享有的请求权；消费购房人债权请求权、消费购房人支付的定金本金返还请求权；建设工程价款请求权；物保债权以及不动产预告登记所涉债权，按登记先后顺序就相应不动产变价所得优先受偿（银行的抵押贷款受偿顺序排到第5位了---信贷白话博主）；工人工资等劳动债权；税收债权及部分劳动债权；普通破产债权（无抵押的贷款要排到第8位了——信贷白话博主），包括补偿性质的定金罚则部分；劣后债权，包括惩罚性质的定金罚则部分。